Упущенная выгода: стало проще считать, но сложнее доказывать
Директор Экспертной группы VETA
специально для ГАРАНТ.РУ
Вопрос об упущенной выгоде (неполученных доходов) возникает при нарушении прав, и, как правило, это конфликтная ситуация. Поэтому в подавляющем большинстве случаев она переносится в суд, где стороны спорят не только о самом факте неполученных доходов, но и об установлении их размера. И от того, кто и как именно будет их рассчитывать, напрямую зависит финансовый итог спора, который в ходе процесса может увеличиться или уменьшиться в разы.
Корректировка, оспаривание и просто уточнение в сторону уменьшения суммы заявленной упущенной выгоды – это частые явления при рассмотрении подобных споров в российских судах. Причиной тому некоторая неопределенность самого принципа расчета данного убытка: при его выполнении необходимо учесть ряд и юридических, и экономических, и технологических моментов.
Прежде всего, стоит отметить, что до вопроса о сумме неполученных доходов дело может и не дойти. Сначала истцу необходимо будет доказать сам факт нарушения прав и наличия убытка, вину ответчика (противоправное поведение) и причинно-следственную связь между ними. Сложность обоснования каждого из этих пунктов разная, и с последним до недавнего времени было труднее всего. Но Постановление Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» несколько упростило задачу. Оно закрепило более либеральный подход к вопросу доказывания упущенной выгоды и убытков. В том числе, согласно Постановлению, ситуация должна анализироваться с учетом обычных условий гражданского оборота, и если возникновение убытков является обычным последствием нарушения обязательства, то наличие причинной связи между ними предполагается (абз. 2 п. 5 Постановления).
На сегодняшний день истцам (точнее – их юристам) вполне по силам доказать вышеперечисленные моменты. Это является делом непростым, но вполне понятным. А вот насчет размера упущенной выгоды, которую реально обосновать в суде, ситуация не столь однозначна. Но, стоит признать, гораздо лучше, чем была пару лет назад. Нововведения в ГК РФ, вступившие в силу 1 июня 2015 года, и Постановление Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25) скорректировали подходы к установлению объема неполученных доходов. Стало больше оценочных категорий, отданных на усмотрение суда, и, соответственно, возросла роль экспертного заключения.
Так, данное постановление прямо указывает, что при разрешении споров о возмещении упущенной выгоды следует принимать во внимание, что ее расчет, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. И это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске (п. 14 Постановления № 25). До этого от истца требовалось просчитать и обосновать заявленный объем возмещения с математической точностью, которую, к тому же, невозможно доказать для несостоявшегося события. В итоге суды часто отказывали в удовлетворении иска об убытках при наличии малейших сомнений в расчетах.
Теперь же размер упущенной выгоды должен быть установлен с разумной степенью достоверности. И, кстати, если истец не представит подобный расчет, суд, как уже отмечено, не имеет права отказать в иске, а должен сам определить сумму надлежащих к возмещению упущенных доходов – с учетом всех обстоятельств, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (п. 12 Постановления № 25). Обычно для этого судьи привлекают экспертов-оценщиков. К ним же обращаются и для проверки расчетов истца и/или ответчика, если у суда есть вопросы или сомнения насчет их выводов о размерах убытков.
Нововведения даже добавили норму о той степени достоверности, с которой должен быть определен размер упущенной выгоды. Ее теперь можно обосновывать лишь возможностью получения. Ранее необходимо было доказать совершение конкретных действий и приготовлений, направленных на извлечение дохода, которые не были получены только в связи с допущенным ответчиком нарушением. Теперь можно и нужно предоставлять не только их, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения, которых уже может быть достаточно для положительного решения (п. 14 Постановления № 25). Однако и ответчик может представить любые доказательства того, что упущенная выгода в данном конкретном случае не была бы получена истцом.
Принцип самого расчета вытекает непосредственно из определения упущенной выгоды. А это, согласно ГК РФ, вид убытка, неполученные доходы, которые пополнили бы имущественную сферу потерпевшего при обычных условиях гражданского оборота (если бы его право не было бы нарушено) (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Ее размер определяется с учетом затрат (в разумных пределах) сопутствующих ее получению при нормальном развитии событий.
То есть, формула расчета будет выглядеть следующим образом:
УВ = Д – Р,
где УВ – упущенная выгода, Д – потенциальный доход, Р – сопутствующие расходы (потенциальные).
С одной стороны, все достаточно просто и очевидно. С другой, – формула слишком общая, ее составляющие сами по себе требуют отдельных расчетов. Например, потенциальный доход. Что можно сюда включить и почему – это тема специального исследования. Он сугубо индивидуален, зависит от причин возникновения убытков и характера отношений между сторонами в каждом конкретном случае. В общем и целом, все, что смог доказать истец – ему и присудят, что не смог (или насчет чего был более убедителен оппонент) – будет не учтено в расчете упущенной прибыли.
В этом и кроется секрет того, почему порой так сильно различаются присужденный объем упущенной выгоды и предположительно «реальный» объем данных убытков компании. Например, организации, специализирующейся на розничной торговле, будет непросто доказать, что все, что она заказала у оптовика, она продала бы в конкретный период времени, если бы поставка состоялась. А вот премия от поставщика по договору – это гарантированный доход, и его потерю, если виноват контрагент, обосновать в качестве упущенной выгоды вполне реально.
Так в достаточно известном деле поступила корпорация «Б.» (Определение Судебной Коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 7 декабря 2015 г. № 305-ЭС15-4533). К своему партнеру – израильской компании «T» – она предъявила за срыв поставок возмещение упущенной выгоды в размере ретро-бонуса, который и в договоре был прописан, и по заявке причитался за большой объем поставки. И выиграла это дело, хотя, возможно, ее прибыль была бы и больше, в случае, если бы поставка не была сорвана. Но тогда можно было точно доказать лишь «утраченный» бонус, на нем и остановились.
Сейчас возможности у истцов несколько шире. Во-первых, благодаря вышеупомянутым изменениям, доказать можно существенно больше прописанных на бумаге бонусов. Например, что в прошлом и позапрошлом году от продажи поставленного товара была зафиксирована прибыль, ее получили бы и в этом году, не будь нарушены договорные обязательства. И с учетом бонусов, налогов и прочих выплат она составила бы определенную сумму (гораздо большую, чем премия от поставщика).
В основном это работает именно при такой оценке упущенной выгоды, когда доход предшествующих месяцев или лет позволяет сделать выводы о возможности его получения примерно в том же объеме в рассматриваемом – последующем периоде. Если данные по «предшествующим» финансам закреплены документально, то суду и эксперт-оценщик не всегда нужен (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 августа 2016 г. по делу № А51-11145/2015). Но это, правда, ситуация, близкая к идеальной. Как правило, неполученные доходы придется оценивать, особенно если в предшествующие периоды их не было, лишь предполагались (постановление Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2016 г. по делу № А55-23007/2015). И чаще всего, возникает комбинированная ситуация, когда часть неполученных доходов оценивается, «оглядываясь назад», а другая их часть – с помощью объектов-аналогов (решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 3 марта 2016 г. по делу № А79-4457/2015). Здесь большая роль отводится экспертам-оценщикам, которым придется отстаивать свою позицию. Поскольку, как уже отмечено, что не доказано – то потеряно.
По сути, в сфере оценочных категорий каждый расчет упущенной выгоды – это построение индивидуальной финансовой модели ситуации (с обоснованием и указанием источников информации). А это требует уже профессионального подхода и специальных навыков. Поэтому такая работа практически сразу передается экспертам-оценщикам, и именно на их заключение опирается суд при рассмотрении соответствующих дел. И любой стороне спора – истцу и ответчику – стоит также сначала обратится к независимым оценщикам, чтобы просчитать и реальность заявленных убытков, и перспективы их отстаивания или оспаривания. Тем более что благодаря вышеуказанным нововведениям в ближайшем будущем возмещение упущенной выгоды станет действенной мерой защиты прав участников гражданских правоотношений.
Источник
Взыскание упущенной выгоды: изменения в законодательстве и судебная практика
По общему правилу, убытки могут быть выражены в виде:
- реального ущерба, то есть расходов, которые лицо, чье право было нарушено, произвело или должно будет произвести, либо утраты или повреждения его имущества;
- упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило, если бы его право не было нарушено (п. 2 ст. 15 ГК РФ).
И если доказывание суммы реального ущерба обычно не представляет серьезных проблем, то вот с определением размера упущенной выгоды на практике нередко возникают трудности.
Вступившие в силу с 1 июня 2015 года изменения в ГК РФ призваны эту задачу участникам гражданского оборота облегчить. Законодатель четко прописал, что суд не может отказать в иске о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не был установлен с разумной степенью достоверности (п. 5 ст. 393 ГК РФ). Ранее такой нормы в кодексе не было.
Несмотря на то, что данное положение касается взыскания убытков в целом, внесенное изменение, по мнению юристов, рассчитано на то, чтобы упростить прежде всего взыскание упущенной выгоды.
В дальнейшем ВС РФ конкретизировал подход к рассмотрению такого рода споров. Суд указал, что расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер, и это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске (абз. 2 п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
«Теперь неопределенность в размере упущенной выгоды не является безусловным основанием к отказу во взыскании упущенной выгоды. Потерпевшая сторона не должна терять возможность защитить свои интересы, если она не может с математической точностью определить ее размер», – отмечает юридический советник экспертной группы VETA Ильяс Янбаев.
Позже ВС РФ дал еще один комментарий, указав, что в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (абз. 2 п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»; далее – Постановление № 7). В качестве примера «других доказательств» возможности извлечения упущенной выгоды Ильяс Янбаев называет предварительный договор, а также переписку с контрагентом, в том числе по электронной почте. Главное, чтобы в этой переписке явно прослеживалось намерение сторон к исполнению в будущем определенного обязательства. Заверить электронную переписку можно разными способами, например, посредством нотариального протокола или заключения эксперта (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2012 г. № 13АП-14232/12, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 января 2010 г. № КГ-А40/14271-09). Кроме того, советует эксперт, истцам желательно обращаться за помощью к экспертам для проведения расчетов и определения достоверности того или иного размера упущенной выгоды.
Однако ВС РФ дал только общий ориентир – нижестоящие суды могут толковать норму закона по-своему. И на данный момент практика действительно несколько противоречива.
Судебная практика по рассмотрению споров о взыскании упущенной выгоды
Рассмотрим разницу в подходах судей к вопросу об упущенной выгоде на примере нескольких судебных споров.
О том, при наличии каких оснований возмещение убытков может быть возложено на должника, узнайте из материала «Убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения обязательства» в «Энциклопедии решений. Договоры и иные сделки» интернет-версии системы ГАРАНТ.
Получите бесплатный
доступ на 3 дня!
В первом случае общество и компания заключили соглашение сроком на пять лет. По условиям этого соглашения компания была обязана по заявке общества поставлять ему фармпродукт, а общество, в свою очередь, должно было хранить его, продвигать и продавать на территории России, в том числе участвуя в аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку фармацевтического продукта. В течение нескольких лет стороны исполняли взятые на себя обязательства. Через три года после заключения соглашения общество направило компании заявку на поставку товара для участия в предстоящем аукционе. Однако компания свое обязательство по соглашению не исполнила и на запрос не ответила. В итоге заявку на участие в аукционе пришлось отозвать, и его победителем стала дочерняя фирма компании. Это стало основанием для обращения общества в ФАС России, которая, подтвердив факт нарушения, выдала компании предписание (п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). После этого общество обратилось в суд с иском о взыскании упущенной выгоды, то есть тех денег, которые оно могло бы получить при заключении госконтракта, если бы компания не нарушила обязательство по предоставлению фармпродукта.
Во втором случае кинокомпания заключила с департаментом СМИ и рекламы соглашение. Согласно ему департамент обязывался предоставить компании право на использование телефильмов, созданных в рамках городских целевых программ. По согласованным телефильмам стороны добросовестно исполняли свои обязательства. Однако позже выяснилось, что в нарушение указанных условий соглашения департамент не передал кинокомпании права на 15 новых телефильмов. Это стало основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании с ответчика упущенной выгоды в виде неполученных доходов от реализации исключительных прав на использование указанных телефильмов.
Таким образом, в обоих спорах речь шла о рамочных договорах (соглашениях о сотрудничестве), а также о нарушении ответчиками своих обязательств по этим соглашениям. Но несмотря на определенное сходство рассматриваемых ситуаций, вердикты ВС РФ оказались диаметрально противоположными.
По первому спору ВС РФ полностью удовлетворил заявленные обществом требования (Определение ВС РФ от 7 декабря 2015 г. № 305-ЭС15-4533). Размер убытков истец обосновал тем, что если бы его право не было нарушено, он в соответствии с ранее заключенными соглашениями мог бы получить прибыль в размере не менее 16,5% от суммы заключенного с «дочкой» ответчика госконтракта. Суд счел эту сумму обоснованной.
А вот по второму спору Суд посчитал, что данного оценщиком заключения, основанного на информации о доходах истца от использования других телефильмов, недостаточно для того, чтобы достоверно определить размер упущенной выгоды. ВС РФ отметил, что отчет эксперта не содержит указаний на документы, подтверждающие создание истцом реальных условий для получения доходов в заявленном размере (Определение ВС РФ от 24 февраля 2016 г. по делу № 305-ЭС15-9673). Более того, в данном определении Суда есть фраза о том, что представленное истцом соглашение о передаче ему ответчиком прав на 15 телефильмов путем заключения в будущем лицензионного договора не является документом, подтверждающим «неизбежность получения обществом дохода и совершение им необходимых приготовлений». И в этом прослеживается некоторая несогласованность с позицией ВС РФ, изложенной в Постановлении № 7, где речь шла не о неизбежности, а именно о возможности извлечения упущенной выгоды.
Тем не менее, пожалуй, единственным существенным отличием между этими делами является наличие грубого нарушения антимонопольного закона со стороны ответчика в первом случае. Однако старший юрист ООО «Бюро присяжных поверенных «Фрейтак и Сыновья» Дмитрий Смольников склонен считать, что именно это во многом и определило исход дела в пользу истца.
Подобное расхождение в подходах наблюдается и в актах судов нижестоящих инстанций. Например, по делу о досрочном расторжении договора в связи с нарушением сроков выполнения работ суд иск удовлетворил. Истец заключил с ответчиком договор, согласно которому последний обязался произвести работы по изготовлению и установке рекламных конструкций. В срок работа выполнена не была, поэтому заказчик досрочно расторгнул договор и обратился сначала с претензией к исполнителю, а затем и в суд с требованием взыскать с него неотработанный аванс, штраф за просрочку исполнения обязательства, а также возместить понесенные убытки. Действуя добросовестно, истец систематически производил плату администрации округа за размещение рекламных конструкций на территории округа. Поэтому размер упущенной выгоды истец рассчитал исходя из оплаты права на размещение конструкций и стоимости ежеквартального платежа по каждой из них. Суд отметил, что истец, являющийся коммерческой организацией, рассчитывал путем размещения рекламных конструкций привлечь потенциальных клиентов с целью получения прибыли и, следовательно, покрыть понесенные расходы. А поскольку ответчик свои обязательства нарушил, эта цель достигнута не была. В связи с этим суд признал наличие причинно-следственной связи между неисполнением ответчиком своих обязательств по договору и наличием у истца убытков и взыскал требуемую истцом сумму в полном объеме (решение Арбитражного суда Московской области от 27 июля 2016 г. по делу № А41-57142/15).
А вот истцу, который не смог осуществлять свою деятельность в связи с тем, что ему неправомерно было отказано в аккредитации на проведение техосмотра автомобилей, во взыскании упущенной выгоды было отказано. В данном случае суд подобной причинно-следственной связи не усмотрел. Более того, в решении было отмечено, что представленный истцом расчет возможного дохода за девять месяцев от размера полученного дохода за тот же период в 2013 году не является допустимым реальным доказательством возникновения заявленных убытков (постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 июля 2016 г. по делу № А40-171174/2015).
Интересный спор, касающийся причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением убытков, привел в одном из своих обзоров ВС РФ.
Права истца были нарушены распространением о нем недостоверной информации. Однако пострадала не только его деловая репутация. Впоследствии у него стали падать продажи. Обратившись в суд с требованием взыскать с ответчика упущенную выгоду, истец ссылался на падение финансовых показателей по данным бухгалтерского баланса. Доказывая размер упущенной выгоды, истец провел экспертную оценку, и оценщики подтвердили, что в период, когда со стороны ответчика было допущено нарушение, финансовые показатели истца начали падать. Причем падение это было не характерно для рынка – у конкурентов подобный спад не наблюдался. Суд счел эти доводы обоснованными и удовлетворил иск в полном объеме (п. 19 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утв. Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.).
Приведенная судебная практика, с одной стороны, действительно демонстрирует различия в подходах судов к разрешению подобного рода споров. Но с другой стороны, ориентируясь на такие примеры, потенциальные истцы могут сформировать тактику своего поведения в суде. Ведь чем более четко доказано наличие причинно-следственной связи между нарушением ответчиком своего обязательства и возникшими у истца убытками и чем более обстоятельно составлен расчет суммы упущенной выгоды, тем больше у истца шансов на удовлетворение требований. «В судебной практике никто не снимает с потерпевшей стороны, которая требует взыскания упущенной выгоды, обязанности доказать тот факт, что она приняла все необходимые меры для получения упущенной выгоды», – добавляет Ильяс Янбаев.
Стало ли взыскание упущенной выгоды более популярным способом защиты?
Несмотря на внесенные в ГК РФ изменения и разъяснения ВС РФ, истцы по прежнему редко обращаются к взысканию упущенной выгоды и убытков в целом. «Когда вносились изменения в норму о взыскании убытков, разработчики указывали на то, что основная задача, на решение которой направлены эти изменения, – сделать так, чтобы меньше взыскивали неустойку и больше взыскивали именно убытки. Неустойку взыскать проще, но это совершенно сводит на нет такой универсальный способ защиты как взыскание убытков», – отмечает Дмитрий Смольников. Напомним, по общему правилу убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. При этом законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда взыскивается только неустойка, когда взыскиваются и неустойка и убытки и когда кредитор сам выбирает, взыскивать ему неустойку или убытки (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Выбирая между ними, стороны договора предпочитают именно неустойку – ее фиксированный размер, который легко подтвердить в суде, делает этот инструмент более востребованным.
Так, по словам Смольникова, в 2015 году из более чем 1,5 млн рассмотренных арбитражными судами споров только 30 тыс. касались взыскания убытков, тогда как исков о взыскании неустойки было 139 тыс.
Вместе с тем, если сравнить эти показатели с данными за 2014 год, то эксперты отмечают позитивный рост – в позапрошлом году количество исков о взыскании убытков составляло 24,5 тыс.
Таким образом, изменения в законодательстве создали хороший задел для развития института упущенной выгоды. Некоторая положительная динамика заметна уже сейчас, а устранение существующих противоречий в судебных актах, по мнению специалистов, лишь вопрос времени и развития правоприменительной практики.
Источник